Mesmo respaldadas por lei federal, as SUPs estão sendo desenquadradas na capital paulista, tendo de pagar o ISS sobre o faturamento mensal, inclusive retroativamente aos últimos cinco anos.
Amparado pelo Decreto-Lei 406, de 1968, quem pertence a uma sociedade uniprofissional, ou seja, formada por profissionais liberais da mesma área, destinada à prestação de serviços por meio do trabalho pessoal de seus sócios, tem garantido por lei que o seu ISS (Imposto sobre Serviços) não pode ser cobrado sobre o faturamento mensal da sociedade, ou seja, sobre os seus honorários.
No entanto, tendo em vista critérios subjetivos e arbitrários de fiscalização, muitas sociedades estão sendo descadastradas em São Paulo, tendo de pagar o tributo sobre o faturamento mensal, inclusive retroativamente aos últimos cinco anos.
De acordo com o presidente do Sescon-SP, José Maria Chapina Alcazar, essa tendência de desenquadramento das SUPs e outras ações, como o aumento do IPTU em 2009, vêm mostrando a intenção arrecadatória do goveno, lembrando a época do X-Tudo, projeto de administrações anteriores com o mesmo fim.
“A prefeitura de São Paulo tomou a iniciativa de fiscalizar as sociedades uniprofissionais e, com critérios subjetivos e que não constam da legislação, está desenquadrando essas sociedades”, afirma Pedro Augusto de Melo, presidente do Conselho de Administração do Ibracon.
A opinião é endossada pelo presidente do Sescon-SP, que lembra que a Lei 13.701/03 e o Ato Declaratório 15/10, que versam sobre o tributo na capital paulista, não podem se sobrepor à legislação federal.
Ricardo Castilho, professor, advogado e diretor da Escola Paulista de Direito (EPD), resumidamente, explica que a Lei 13.371/03 veio para adequar a legislação municipal à Lei Complementar 116/03.
“Entretanto, é importante salientar que existem diferenças sigsignificativas entre as duas leis, na medida em que a lei paulistana traz hipóteses de retenção na fonte distintas daquelas previstas na legislação complementar”.
Esta divergência ocorre pelo fato de muitos municípios alegarem que houve revogação tácita no art. 9 do DL 406/08, que trata justamente da forma de tributação, pela Lei Complementar 116/2003. No entanto, não houve revogação expressa do art. 9 do Decreto.
Como lembra Castilho, as legislações posteriores ao Decreto n° 406/68 imprimiram, tão somente, nova redação ao parágrafo 3 do artigo 9 no que diz respeito aos serviços ali mencionados, sem modificar, em nada, o seu conteúdo.
Isso significa que estas profissões – advogados, contadores, engenheiros, médicos, entre outras – somente recolhem o imposto municipal por meio de parcelas anuais, sem vinculação com as rendas e proventos obtidos anualmente.
“Longe de parecer uma vantagem desmedida, na verdade se trata de uma opção constitucional e relevante, porque impede que estes profissionais paguem sobre a mesma base calculada dois impostos, IR e ISS”, declara Walter Cardoso Henrique, advogado, professor de Direito Tributário da PUC/SP e representante da OAB/SP no Fórum Permanente em Defesa do Empreendedor.
Outro ponto discutível para promover o desenquadramento das sociedades uniprofissionais é a figuração, no quadro societário, ou no de funcionários, de profissionais com formações diferentes, como engenheiros e arquitetos, ao argumento de que a lei não albergaria às sociedades pluriprofissionais o direito de recolher o ISS com base na alíquota fixa. “Essa interpretação é inconstitucional e ultrapassa os limites impostos no Decreto Lei 406/68”, ressalta Castilho.
De fato, a legislação nacional que dá um caráter de unidade à legislação do ISS, que pode ser instituído nos 5.600 municípios brasileiros, não vincula o tratamento diferenciado para as profissões regulamentadas nem por especialidade e muito menos por identidade de atividades.
Isso significa que se for possível a constituição de uma sociedade por advogados e contadores, esta sociedade, dada a inegável responsabilidade pessoal de seus sócios, fará jus a esta tributação de valores fixos. O mesmo se dá se a sociedade for constituída por médicos de diferentes especialidades.
Porém, como explica Cardoso Henrique, a Lei 13.701/03 vincula a necessidade de mesma atividade, e isso, por si só, além de não possuir respaldo nacional, permite uma variada gama de interpretações restritivas, sem amparo jurídico.
“Sem restrição da legislação nacional, o legislador municipal não pode, ao seu talante, inovar e impedir a livre associação de profissionais variados, cujas atividades estejam vinculadas à prévia regulamentação”, endossa o advogado tributário. O que está acontecendo com as sociedades médicas, recentemente autuadas pelo Fisco Municipal, é um exemplo desta irregularidade municipal.
Além disso, no caso específico das empresas contábeis, os advogados Regina Aparecida Sevilha Seraphico e Luiz Alberto Figueiredo Lima, do Sevilha, Andrade, Arruda Advogados, lembram que “em função do escritório de contabilidade optante pelo Simples não se enquadrar no modelo sociedade uniprofissional, o Ato Declaratório n° 15/10, ao orientar a cobrança do ISS com base no movimento econômico, excede os limites fixados na Lei Complementar n° 123/06, na medida em que a benesse prevista na Legislação do Simples, a qual determina que o ISS deverá ser recolhido em valor fixo, independe do tipo de sociedade constituída”
Como explica Eriete Teixeira, gerente jurídica do Sindhosp, muitas clínicas em São Paulo que tiveram o seu enquadramento pelo Fisco municipal como sociedade uniprofissional, hoje estão sendo autuadas com exigência de recolhimento retroativo aos últimos cinco anos, mesmo que não tenha havido qualquer mudança na estrutura da empresa.
“O Fisco utiliza critérios não previstos em lei para alterar a forma de recolhimento do ISS, deixando o contribuinte em total insegurança jurídica. Não há mais como afirmar se o recolhimento do ISS está ou não correto, pois fica na subjetividade do fiscal alterar ou não a forma de recolhimento”, diz.
Segundo Eriete, “isso tem levado muitas clínicas e seus sócios a situação de insolvência, uma vez que as autuações acabam por criar dívidas impagáveis”,Para Castilho, diretor da Escola Paulista de Direito, se o desmazelo na fiscalização municipal continuar, o desenquadramento das sociedades uniprofissionais é praticamente inevitável. “Para o Fisco, é interesse que as sociedades que atualmente recolhem o ISS com base na alíquota fixa passem a recolhê-lo com base no preço do serviço”, declara.
Nas situações de autuação e intimação para recolhimento retroativo, existem possibilidades de serem apresentadas impugnações nas esferas administrativa e judicial.
Desta forma, as possibilidades de lograrem êxito são bem maiores, haja vista a descrição do Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 146, que veda a aplicação de efeito retroativo quando a modificação introduzida decorrer de alteração dos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa responsável pelo lançamento.
Walter Cardoso Henrique, professor de Direito Tributário da PUC/SP, também aconselha às sociedades que sofram com a arbitrariedade a levar a questão tanto administrativamente, ao Conselho Municipal de Tributos, quanto judicialmente, às varas de Fazenda Pública.
Na pior das hipóteses, dada a relevância do assunto, deverá o STF se manifestar. “A discussão jurídica será árdua, mas os argumentos são sólidos, porque sem restrição expressa no âmbito nacional, não pode o legislador local nem restringir e muito menos criar restrição imprecisa, que é o caso do artigo 15 da Lei 13.701”, afirma.
Além de adotar essas medidas, Pedro Cardoso de Melo, do Ibracon, lembra que é importante o profissional contatar a entidade em que se enquadra, “para que possamos monitorar o que está ocorrendo e avaliarmos as providências que estão e deverão ser tomadas”.
Entidades se unem contra desmazelo municipal Como frisa Cardoso Henrique, os entendimentos acerca da lei são fluidos, imprecisos, e somente serão solucionados no momento em que as regras nacionais forem seguidas à risca, e as interpretações possíveis levarem em conta que a livre atividade econômica não desnatura o exercício da atividade regulamentada.
Por isso, em busca de uma solução para a problemática, o Sescon-SP, ao lado das demais entidades do Fórum Permanente em Defesa do Empreendedor, está lutando pela legitimidade das sociedades uniprofissionais e contra os abusos e arbitrariedades da fiscalização no município.
As entidades têm se reunido com o prefeito Gilberto Kassab e outros representantes da capital paulista para debater o tema. “Nossa intenção é cobrar a imediata suspensão desses desmandos e a publicação de um ato normativo regulamentador, reconhecendo a legitimidade das sociedades formadas por profissões regulamentadas enquadradas no recolhimento do ISS fixo”, diz Chapina Alcazar.
Segundo o presidente do Sescon-SP, nos encontros realizados, as lideranças se comprometeram a pacificar este assunto. “No entanto, até o momento, as empresas continuam sofrendo com os critérios subjetivos utilizados”, diz o líder setorial, frisando que é preciso frear a intenção arrecadatória dos governos e lutar por um melhor ambiente de negócios no país.
Conheça o histórico jurídico da legislação referente ao ISS
• O artigo 145 da Constituição Federal de 1988 determina que os impostos poderão ser instituídos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Trata-se da competência e do poder para poder tributar. Nesta mesma carta magna temos princípios constitucionais que delimitam esse poder, dentre eles está o da legalidade (art. 150, I, da CF/88).
• Assim, diante do permissivo constitucional, os municípios são munidos de competência para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), com exceção dos já tributados pelo ICMS. É preciso, entretanto, salientar que o artigo 88 dos atos das disposições constitucionais transitórias versou que até o advento da Lei Complementar disciplinar deveria continuar vigente o disposto no Decreto Lei n° 406, de 31 de dezembro de 1968 (Lei de Regência de âmbito federal).
• Com o nascimento posterior de uma nova Lei de Regência, a Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, alguns artigos do Decreto Lei n° 406 perderam eficácia e validade. Entretanto, outros continuaram válidos e produzindo seus devidos efeitos dentro do ordenamento jurídico nacional.
• Após a promulgação da LC, instalou-se grande polêmica a respeito da permanência ou não do regime de tributação diferenciado das Sociedades Uniprofissionais pelo Imposto Municipal sobre Serviços, previsto no parágrafo 3° do artigo 9° do Decreto n° 406/1968, com redação dada pelo artigo 2° da Lei Complementar n°56, de 15 de dezembro de 1987.
• Tal polêmica conduziu as municipalidades, dentre elas São Paulo, a produzirem lei e outros atos normativos contrários ao disposto na regra geral do ISS. Este ponto merece destaque, pois, em todo ordenamento em que há a prevalência de ordem e justiça, não há como deixarmos de falar da hierarquia normativa. No caso, uma lei municipal não pode afrontar uma lei de regência, pois será ilegal, ou não pode contrariar a constituição, pois será inconstitucional.
• Assim, a lei municipal 13.307, que trata do tema, jamais poderia delimitar e reduzir a abrangência posta por uma Lei Regente Federal, muito menos um ato declaratório 15/10 com nascituro na Administração Pública poderia fazê-lo. Caso contrário, seus atos serão nulos. Um fiscal deve sim cumprir o disposto em lei, pois não há discricionariedade pelos seus atos, e é nesse ponto que a Prefeitura deve corrigir a legislação e suas normas regulamentadoras, para que a fiscalização não promova tais desmandos.
SUPS: QUEM SE ENQUADRA?
• Veterinários, médicos, advogados, engenheiros, arquitetos, economistas, psicólogos, protéticos, ortopedistas, fisioterapeutas, urbanistas, auditores e, inclusive, contadores e técnicos em contabilidade, entre outras profissões, quando organizados em sociedades uniprofissionais, têm o direito de gozar na exação do ISS de tratamento privilegiado, já que a legislação assegura que a tributação se dê em relação a cada profissional habilitado.
• Os requisitos para o enquadramento nessa categoria de empresas são a não existência de sócios-capitalistas, que apenas administrem o negócio, que exerçam mais de uma atividade profissional e da terceirização do trabalho principal da sociedade.
