Diversas empresas de São Paulo estão sofrendo com uma bitributação na industrialização por encomenda: o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), cobrado pelo estado, e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), tributo do município. Esse tipo de atividade refere-se à contratação de terceira pessoa para execução de atos de beneficiamento. Quando o beneficiamento ocorre diretamente para o consumidor final, já é incontroverso que incide apenas o ISS.
No entanto há polêmica quando a atividade é executada em favor de uma empresa que posteriormente revenderá o produto, como contratação de blindagem pelas concessionárias, que depois revenderão o carro blindado à determinada pessoa. O beneficiamento se enquadra como tributável tanto pelo ICMS (artigo 4º do Regulamento do ICMS estadual), quanto pelo ISS, conforme previsto no item 14.05 da Lei Complementar 116/2003, conforme explica o advogado Paulo Teixeira, da Advocacia Lunardelli. "Há um conflito entre as duas normas, pois existe previsão nos dois casos e as empresas são penalizadas", diz o tributarista. Na esfera administrativa, o Conselho Municipal de Tributos entende que, por se tratar de serviço descrito na lista anexa à LC 116, a atividade de beneficiamento está sujeita, exclusivamente, ao ISS, pouco importando a destinação do produto que será dada pelo autor da encomenda, se será por ele consumida ou se ela será colocada em novo processo industrial para posterior revenda.
Já o estado tem diferente entendimento, já pacífico. O Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, segunda instância administrativa da esfera estadual, afirma que a atividade de beneficiamento de mercadoria destinada à revenda está sujeita somente ao ICMS, porque a contratação do serviço de beneficiamento visa à continuidade da cadeia de circulação da mercadoria até o consumidor final. Este último, no caso, não é o autor da encomenda e sim terceira pessoa que irá adquirir a mercadoria. "Neste caso, o beneficiamento é mera atividade-meio que é abrangida pela intenção de colocar esta mercadoria em circulação, tributável, portanto, pelo ICMS. O fim é a revenda , ou seja, a circulação da mercadoria", esclarece o advogado. "Município e estado querem a sua parcela, o que configura a bitributação", afirma.
Segundo o especialista, o contribuinte que opta pela tributação entre um ou outro imposto acaba sofrendo autuações, ou do estado ou do município. As multas são acrescidas de juros de mora, vultosos no caso de São Paulo. Para o advogado, vale questionar o assunto no Judiciário. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou sobre o assunto (Recurso Especial nº 888.852), em caso de relatoria do então ministro Luiz Fux, hoje no Supremo Tribunal Federal (STF), e disse que só vale a cobrança do ISS, em quaisquer hipóteses, pois basta e a previsão da atividade na lista de serviços para ser tributada. No entanto, o posicionamento, que não foi dado em sede de recurso repetitivo, não é definitivo. "Há uma tendência, mas isso é relativo, pois o tribunal pode mudar de opinião", diz. "A discussão será levada ao Poder Judiciário, porque a atividade de beneficiamento executada se destina, única e exclusivamente, para fins de revenda, razão pela qual o contribuinte promoveu a tributação pelo ICMS", opina Teixeira.
Em primeira e segunda instância, há ainda um impasse, ora com decisões favorecendo o estado, ora o município. Muitos magistrados também preferem aguardar o posicionamento do tribunal superior para dar as decisões.
